一文讀懂關于中國融資租賃的擔保問題

2019-06-25 10:00:00
康海
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      通常人們以為融資租賃交易中,出租人已經擁有租賃資產的債權和物權,因此不需要擔保。

其實融資租賃從生到完結始終離不開擔保。為了讓人們了解擔保在融資租賃中的重要性,本文專門討論與融資租賃有關的擔保問題。

      融資租賃涉及的擔保一共有四大類:采購擔保、租賃擔保、融資擔保、司法擔保。他們和融資租賃的風險控制有著緊密的聯系,是風險控制體系不可或缺的組成部分。下面就逐步分析其內在作用。

      一、采購擔保

     對于大型設備,租賃公司往往不是一次性付款給供貨廠商,通常采用三個以上的支付階段,既:預付貨款、階段付款(可分多階段)和尾款。預付貨款通常有兩個作用。

     一是確定這筆供貨交易,購買人不得反悔,一旦反悔,損失自負;

     二是廠商購買原材料開始生產。

     如果廠商信用良好,不需要這樣的擔保。如果廠商與潛在的承租人惡意欺騙租賃公司,那么問題就大了。

      為此,在風險預測中首先要對廠商的信用進行預測評估。其次就是在風險預防上采取有效措施,既:讓廠商提供銀行出具的120%違約擔保,一旦廠商違約,銀行按預付金的120%退還給融資租賃公司。

     超出部分實際上是對違約的一種補償,一是利率損失,二是匯率損失。對于用人民幣結算的采購,因為沒有匯率問題,補償比例可以相對降低。

     從風險管理的角度,租賃公司在沒有拿到銀行擔保時,不應該將預付款付給信用不夠的供貨商。

     二、租賃擔保

     融資租賃是金融與貿易結合的交易方式,因此在業務操作中既有融資擔保問題,也有銷售擔保問題。

    (一)融資性擔保

     有人說租賃物件都屬于租賃公司,相當于抵押貸款,從法律地位,比抵押貸款更安全,為什么還要承租人提供租金償還信用擔保?

     主要原因是:融資租賃在中國(包括亞洲地區)因法律不健全,市場環境不發達,加上融資租賃公司把租賃當貸款做,不考慮物權退出問題。因此在做租賃時讓承租人提供第三方不可撤消連帶責任的租金償還信用擔保。

     租賃公司實質上變相在做設備貸款。從風險控制的方式來說,這種做法叫轉移風險。從風險的管理來說,在承租人沒有提供租賃擔保時,所有與租賃相關的合同都不能正式生效。

     這種擔保通常出現在簡單融資租賃中,出租人大都是沒有處理租賃物件能力的金融機構,他們有自己信任的擔保機構,操作起來比較簡單。因有擔保,租賃公司的審查就簡單的多,因此也簡化了操作程序。

     其他類別融資租賃公司更愿意用不要擔保獲取更多的服務利潤。

    (二)銷售性擔保

      融資租賃公司在幫助廠商的信用銷售提供融資租賃服務時,為了解決物權退出的問題,需要廠商對承租人的違約行為提供不可撤消連帶責任擔保。

      這種擔保不是租金償還過程中的擔保,而是承租人無力償還租金,租賃公司收回租賃資產時需要保證租賃資產能及時處置的擔保。

      從風險控制的角度看因為部分風險轉移給供貨廠商,因此實現了風險分散和風險轉移的作用。

      廠商提供的擔保有兩種:一是物件處置保證,既租賃公司收回租賃物件后,廠商保證收購。這種做法司法風險還在租賃公司身上。只有債權回購擔保,廠商才真正的承擔了項目的風險。

      從管理的角度上,廠商承諾的擔保不僅有書面文件,還要和采購時支付的尾款捆綁在一起,真正地將風險轉移給廠商。

      這種做法租賃公司實際上在用廠商信用為租賃項目融資。廠商借助融資租賃提供這樣的服務只要是為了割斷法律和財會方面的風險。

      三、融資擔保

      至今還有許多人認為融資租賃是出租人給承租人提供融資便利。實質上需要融資的是融資租賃公司,承租人多是以融物的方式達到融資的目的,操作中不但得不到錢,反而要向租賃公司不斷的付款。既然是租賃公司融資,需要擔保的事情就不可避免:

     (一)股東信用融資

      目前融資租賃公司籌措資金最有效的保障是股東提供貸款。由于有些股東不是金融機構,雖然從信用和能力上都具備給投資企業貸款,但不具備放款資格(只有銀行才可以給企業貸款),因此都是以股東給融資租賃公司的借款提供擔保,租賃公司到銀行貸款的方式做租賃項目。

      這種方式風險全部壓在股東身上,主要靠股東對項目的風險控制能力來判定是否給租賃公司提供信用擔保,租賃公司只是簡單執行和日常管理機構。

      融資租賃公司進入中國初期就采用這種方式,到目前為止,依然是憑股東信用做租賃的企業經營能力在行業中表現比較優秀,尤其是股東具有控股金融機構背景的廠商租賃公司。

    (二)保理融資

      融資租賃公司在完成租賃交易后,為了盤活租賃資產,解決資金來源問題,通常以保理(應收債權銷售)的方式將租賃資產售出。這是銀行給租賃公司提供資金的另一種安全模式。

      銀行安全了,風險一定是在租賃公司身上。因此保理業務只是解決一個資金問題,風險并沒有因此轉移,除非這種保理是非追索權的保理,否則租賃公司要向保理單位提供債權回購擔保。

      只有銀行提供無追索保理服務時,租賃公司才真正地將風險全部轉移給銀行。這種項目通常體現在銀行的優質客戶身上。

     (三)信托融資

      這是解決融資租賃公司資金來源一種直接融資方式。其做法是:租賃公司以信托的方式通過信托公司發行信托計劃籌措資金,然后定向做融資租賃業務。

      這種租賃必須要有第三方不可撤消連帶責任擔保才可以發行信托。而且提供擔保的人很重要。如果是銀行提供擔保,信托成本相對較底,反之成本較高,甚至有可能發行失敗。

      銀行只有對自己的優質客戶才會提供這樣的擔保。從風險控制角度看信托融資分散了出資人的風險,轉移了租賃公司的風險。

      1 、資產證券化

      目前中國還沒有真正意義上的租賃資產證券化。還是由股東提供信用擔保,沒有獨立第三方提供信用擔保。實質上和信托融資是一樣的屬于變相擔保貸款。這種做法畢竟降低融資成本,實現直接融資,應該是融資租賃今后的發展方向。同時培養出資人認可的第三方擔保機構更重要。

      2 、為股東融資

      嚴格地說,這是一種違規行為,股東用融資租賃公司的信用為借款做擔保。從交易上看沒有違規行為,從實質上看,被買通的銀行提供超擔保規模的貸款是違規行為。是銀行違規,不是租賃公司違規。銀行內部應該加強風險控制管理。

      四、司法擔保

      為了制止承租人的違約行為,當承租人嚴重拖欠租金時,租賃公司采取財產保全司法行動,中止承租人對租賃物件權益的繼續損害。但在辦理保全過程中,司法部門要求租賃公司提供保全擔保。

      意思是說如果保全的不是租賃公司資產,由此產生的損失由擔保人承擔。從風險控制來說,應該預測到承租人有這樣的風險。

      從風險預防來說,應該讓承租人提供這樣的擔保。從風險管理上來說承租人沒有提供這樣的擔保前,租賃相關的合同都不應該生效。

      擔保不僅是一種安全保障,也是風險管理的一部分,同時交易結構設計的關鍵環節。當租賃的交易結構設計的越安全,租賃資金退出越容易。因此擔保在融資租賃交易中不是可有可無的事情,而是如何科學加以利用的問題。

      融資租賃擔保的法律問題,融資租賃兼具買賣、信貸和租賃的屬性,以"融物"的形式實現"融資"的目的,發展迅猛,被公認為朝陽產業,已成為與信貸、證券并駕齊驅的三大金融工具之一。

      不過,融資租賃是資金密集型行業,其正常經營所需的資金量相當大,難免會伴生風險。融資租賃的各方當事人為了降低、分散這些風險,往往為合同標的設定擔保。但是擔保也是一項非常復雜的法律事項,處理不當也會引發糾紛。

在融資租賃交易中,設定擔保是常見的交易條件。例如,融資性租賃公司向將用作租賃物的貨物的出賣人給付定金,或者融資性租賃公司向貸款人借款時由第三人提供擔保之類。

      有些當事人在融資租賃合同中約定擔保條款,但是更多的當事人往往以融資租賃合同為主合同,另行簽訂擔保合同。

      五、融資租賃擔保實務中應注意的問題

      01 :擔保人應當具有擔保的權利能力與行為能力

       1 、采取保證方式時,著重考慮保證人是否具有作為保證人的主體資格。如根據《擔保法》國家機關不得為保證人(經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外),學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體,未經法人授權的企業法人分支機構、職能部門不得為保證人。

      2 、出租人應對擔保人進行資信調查,確定其擔保能力。

      02 :考慮到監控難度等問題,應審慎使用浮動抵押制度

      浮動抵押制度是《物權法》引入的新制度。浮動抵押抵押財產具有較大的靈活性,抵押人被賦予較大的處分權能。但它也不可避免地會給抵押權人抵押權的。實現帶來諸多風險:

      1 、浮動抵押財產價值可能在特定化之前減少或流失,使抵押權人的債權難以得到清償。抵押財產處于流動狀態,抵押人可能濫用其自由處分權,非法轉移、變更財產,致抵押財產總體價值減少,損害抵押權人利益。

      2 、浮動抵押財產在發生法定或者約定事由時方能確定,這給預測抵押財產的價值帶來困難。

      3 、浮動抵押制度有賴于良好的社會信譽、誠信和市場環境。

      4 、由于浮動抵押具有浮動性,抵押財產處于動態變化中,《物權法》沒有規定抵押權人對抵押人及抵押財產相應的監督權,抵押權人無法掌握抵押人的生產經營狀況及抵押財產的價值變化,不利于保障抵押權人的債權。

      5 、浮動抵押不得對抗善意取得第三人的所有權。

      鑒于以上缺陷,出租人對于浮動抵押應采取審慎態度。依據《物權法》196條規定,浮動抵押中抵押財產確定的情形之一為“當事人約定的實現抵押權的情形”。

      出租人應盡量在浮動抵押合同中明確約定提前實現抵押權的情形。一旦發生了當事人約定的情形,抵押財產即被確定,抵押人不得再處分抵押財產,抵押權人可以要求實現抵押權,從而保障自己的債權。

      03 :約定行使擔保物權條件,保障擔保利益,節約交易成本

     《物權法》第170條規定,除了債務人不履行到期債務情況下,當事人可以自由約定實現擔保物權的情形,賦予當事人更大的意思自治。出租人在擔保合同中應對實現擔保物權的情形明確約定,充分利用法律賦予的權利,及時防范風險。

      04 :積極行使擔保權保護自身合法權益

     《物權法》縮短了抵押權人行使抵押權的期間,因而,如果抵押權人未能在主債權訴訟時效期間行使抵押權則其利益將不會受到法院保護。出租人有效的內部控制制度,合同履行跟蹤制度在此至關重要。

      05 :及時進行擔保登記,避免不必要的損失

    《物權法》將動產擔保由以往的登記生效主義轉向登記對抗主義。盡管不進行登記,并不影響動產擔保的效力,但是為了能有效對抗善意第三人,出租人應督促擔保人進行登記。

      06 :適當考慮適用留置、應收賬款質押等擔保方式

    《物權法》規定企業之間可以留置,而且留置權和債權可以不屬于同一法律關系。這為出租人采取留置擔保方式提供了可能性。同時,也可以采用應收賬款質押的方式。

       07 :對租賃物殘值的擔保

      租賃物殘值擔保為融資租賃所特有,它是為保障出租人對于租期結束時租賃物殘值利益而設定。

對租賃物殘值的擔保一般適用于當融資租賃合同中據以計算租金的金額不是租賃物購置成本的全部的情形。此類擔保可以由第三人或承租人提供。

      對此建議條款:雙方約定在租賃合同屆滿時租賃物的具體殘值;對合同屆滿時租賃物進行評估和變現,約定評估的具體方式或者評估機構;當租賃物的評估變現價值低于雙方約定的殘值時,由承租人或第三人對差額作出擔保。

      08 :建立健全租賃物取回占有機制

      在租期內,租賃物處于承租人使用和控制之下,因而出租人可考慮采取合同約定、合同公證、租賃物標志化等手段設立明確、可操作的租賃物取回權制度,充分保障租賃物權。取回權并不是《擔保法》中的擔保制度,但是對于保障出租人的利益必不可少。

      融資租賃合同的擔保是債權擔保的一種,因此,從整體上看,它的擔保方式與擔保法確定的擔保方式沒有什么區別,包括保證、抵押、質押、留置和定金五種。但是應當注意,由于融資租賃和他的特質,合同當事人應當根據融資租賃合同的特殊性約定合同的擔保方式。

文章來源: 瀚利租賃,由融資租賃行業發展共同體綜合整理。

 

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