論PPP合同爭議的可仲裁性丨德恒研究

2019-05-29 18:10:00
五月
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2013年11月,十八屆三中全會決定允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營。2014年5月,財政部政府和社會資本合作(PPP)工作領導小組正式設立。2014年11月16日,國務院頒發了《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發〔2014〕60號),正式以文件形式提出了政府和社會資本合作(Public-Private Partnership,以下簡稱PPP)的概念,隨后國務院辦公廳、國家發改委、財政部、最高人民法院及相關部委出臺了一系列的規范性文件和司法解釋,保障和促進PPP模式的推行。


然而,各類文件關于PPP合同的爭議解決所適用方式的規定即行政訴訟抑或民事訴訟/仲裁并不一致,換言之,即PPP合同爭議解決機制存在著高度不確定性。規則的確定性和可預期性是現代法治精神的基本前提,也是市場經濟各個主體據以做出判斷的基礎。尤其是在投資額巨大、生命周期相對較長的PPP領域中,規則的確定性更為重要,現行規定的不一致已然造成實踐操作的困惑,并一定程度上影響了社會資本對PPP項目的投資決策。同樣,這也是PPP相關立法不可回避、也不應回避的一個基本命題。基于此,筆者嘗試對此問題進行梳理和論證,以期有助于解決理論和實踐中的困惑。


PPP爭議解決方式的影響和意義


在我國現階段PPP項目的實踐過程中,PPP項目風險包括了法律變更風險、政治決策風險、政府信用風險、不可抗力風險、融資風險、市場唯一性風險、市場需求變化風險等。其中,政府信用風險和不當干預對于PPP項目的推進影響較大。


目前我國正在推行依法治國和司法體制改革,法治體系尚在建立和完善的過程中,囿于司法系統人財物的管理體制,司法機關在一定程度上不能獨立行使審判權,行政對司法的干預還比較普遍,特別是政府作為案件當事人的訴訟案件,司法機關在做出裁判時會充分考慮政府機關的意見和地方利益,而目前的此種不正常現象對PPP項目的實施非常不利。鑒于PPP項目一般投資額大,投資期限長,期間需要政府付費,又可能涉及政府主要領導的更替,社會資本對政府的履約意愿、履約能力和信用狀況存在一定程度上的疑慮。社會資本更擔心當出現爭議時能否擺脫地方不當干預和利益保護,程序上能否得到公平公正的對待,因此,社會資本極其看重爭議的解決方式和司法機關的公平公正性。


根據現行法律規定,若將PPP法律關系認定為可以采取民事訴訟或仲裁的民事法律關系,即將爭議解決方式認定為民事訴訟和仲裁,則可以在一定程度上擺脫案涉地方政府的不當干預,打消社會投資人對政府干預司法的疑慮,進而切實保障PPP項目合同得到應有的尊重和履行。而若將爭議解決方式界定為行政訴訟,根據行政管轄原則,則很難擺脫地方保護和行政干預,容易加大社會資本方對政府信用狀況的疑慮程度,且某種意義上不能督促政府方提高履約能力和履約意愿,不利于PPP模式的實施和推進。


PPP合同爭議解決方式之爭議


國家發改委頒布的《合同指南》第七十三條明確指出,PPP合同爭議的解決方式為“調解、仲裁或訴訟方式”,財政部頒布的《合同指南》第二十八條明確PPP合同的爭議解決方式為“依法申請仲裁或提起民事訴訟”,對此規定,似乎理論界、實務界均無爭議。


然而,2015年4月,最高人民法院發布的《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9號)(以下稱解釋)猶如一石激起千層浪,引起了各界的熱議和爭論,原因在于該解釋第11條明確規定政府特許經營協議屬于行政訴訟管轄范圍。最高法的此項規定打破了以往的司法裁判慣例和人們的常規認識,也造成了社會資本對參與PPP項目的不安和擔心。


2018年2月8日,最高人民法院頒布《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》(法釋〔2018〕1號),該解釋取消了原解釋11條的認定,且第一百六十三條明確規定:《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》同時廢止。需要注意的是,2015年司法解釋廢止的同時,新的司法解釋并未對特許營權、PPP等合同的性質作出新的明確規定,仍然會造成現實的困惑。鑒于此,我們仍有必要以解釋作為參照,詳細的分析PPP合同爭議解決方式。


PPP與特許經營的關系


鑒于此,為妥善分析和解決圍繞PPP爭議解決截止所帶來的爭議,我們有必要首先厘清PPP與特許經營的關系,通過相關文件的分析還原PPP模式的最開始的面貌,下面筆者將根據目前國內各部委關于PPP模式的現有規定進行分析比較。


1.財政部之規定


《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》中規定:政府和社會資本合作模式是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系。通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作,并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報;政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監管,以保證公共利益最大化。同時又將PPP模式分為政府付費、使用者付費和可行性缺口補貼三種模式。


2.國家發改委之規定


《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》中規定:政府和社會資本合作(PPP)模式是指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率,通過特許經營、購買服務、股權合作等方式,與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。同時又將PPP模式進一步分為經營性項目、準經營性項目和非經營性項目。


3.《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》之規定


《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第十九條規定:特許經營協議根據有關法律、行政法規和國家規定,可以約定特許經營者通過向用戶收費等方式取得收益。向用戶收費不足以覆蓋特許經營建設、運營成本及合理收益的,可由政府提供可行性缺口補助,包括政府授予特許經營項目相關的其它開發經營權益。因此,《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》所指的特許經營包括用戶付費和政府缺口補貼兩種模式。


通過對以上三個文件的分析,可以看出,財政部和國家發改委對PPP模式的分類除名稱不同外,其實質含義是一致的。而《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》中對特許經營模式的分類實質上指的是財政部分類中的使用者付費和可行性缺口補貼,也就是國家發改委分類中經營性項目和準經營性項目,并未包括政府付費或非經營項目。據此可見,特許經營僅是PPP的一種模式。


PPP合同的性質


PPP合同的性質指的第三個“P”即“Partnership”。通過梳理相關法律法規、規范性文件,筆者發現,對于PPP合同的性質,相關文件業已有了明確的規定。


1.《政府采購法》


根據《國務院辦公廳關于政府向社會力量購買服務的指導意見》(國辦發〔2013〕96號)和財政部的文件規定,PPP是政府采購的一種方式,須遵守《政府采購法》的規定,而《政府采購法》第三條規定“政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則”,第四十三條明確規定“政府采購合同適用合同法。”


2.《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發〔2014〕60號)


該指導意見在“指導思想”中明確指出:全面貫徹落實黨的十八大和十八屆三中、四中全會精神,按照黨中央、國務院決策部署,使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用,打破行業壟斷和市場壁壘,切實降低準入門檻,建立公平開放透明的市場規則,營造權利平等、機會平等、規則平等的投資環境,進一步鼓勵社會投資特別是民間投資,盤活存量、用好增量,調結構、補短板,服務國家生產力布局,促進重點領域建設,增加公共產品有效供給。


3.《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》


該指導意見中明確規定:(四)誠信守約,保證合作雙方的合法權益。在平等協商、依法合規的基礎上,按照權責明確、規范高效的原則訂立項目合同。合同雙方要牢固樹立法律意識、契約意識和信用意識,項目合同一經簽署必須嚴格執行,無故違約必須承擔相應責任。

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