超級干貨!商業保理盡職調查與法律實務最全流程解析

2020-03-09 16:29:00
楊舸
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盡職調查一般是指企業內部人員、外部顧問遵循勤勉盡責、誠實信用原則,通過各種有效方法和步驟對目標標的進行充分調查,掌握標的項目相關的主體資格、資產權屬、債權債務等重大事項的法律狀態及財務狀況,對交易對手的還款意愿和還款能力作出判斷,以合理評估目標標的的價值和風險的行為。

其作為減輕交易各方的信息不對稱性、為交易各方識別風險提供信息保證,并幫助交易各方對目標標的進行合理定價的重要手段,廣泛應用于兼并收購、重大資產轉讓、債務融資工具和風險投資等領域中。

01盡職調查的必要性和局限性

(一)盡職調查的必要性

風險控制。風險控制是盡職調查的首要作用,通過盡職調查最大限度地了解目標標的現狀,進而控制因交易而可能發生的風險,減少交易后的不確定風險。

差異定價。決定一項交易價格的因素很多,除成本、預期收益外,還包括經營風險、財務風險、市場占有率、獲利能力等,而這些都需要通過盡職調查才能進一步確定。盡職調查所獲取的信息越充分,定價的的參考因素的確定性也就越高。

證據固定。盡職調查一般是調查方向被調查方提供一份清單,由被調查方根據清單提供書面材料,必要時調查方可對被調查方相關人員進行訪談,并進一步提出補充清單,整個過程主要是書面審查,多數情況下還會要求被調查方在其提供的全部資料上加蓋印章,從而實現證據的收集與固定。

(二)盡職調查的局限性

鑒于調查方所審查的資料多是被調查方提供的,這就決定了盡職調查的往往離不開被調查方的積極配合,否則不僅盡調難度會增加,而且在材料的真實性和完整性無法保證情況下必然難以保證盡職調查的全面性和及時性。另外,目前我國各類信息的公開度和透明度以及信息的完整性和及時性均存在較大的提升和改善的空間,這無疑也極大的限制了調查方的難度。

因此,要求進行絕對的盡職調查,以揭露所有的潛在風險是不現實的,因此,盡職調查必須在一定范圍內進行。

02盡職調查的原則

(一)獨立性原則

盡職調查必須保持客觀中立的態度,不受其他部門和第三方的影響,形式上和實質上均保持獨立。形式上的獨立是指避免盡職調查參與方受到與目標標的存在利益關系的影響,調查方法和流程應符合盡職調查的基本形式要求;實質上的獨立是指調查方要做到在發表意見和專業判斷時公正中立。

(二)謹慎性原則

盡職調查的計劃、工作底稿、報告的出具、報告的復核等應始終保持謹慎的態度,在存在不確定性的情況下作出判斷時應保持審慎的態度,對異常情況保持反復甄別的態度,對沒有確切證據支撐的事實應保守估計。

(三)全面性原則

調查工作應在時間和空間上盡可能涵蓋所有決策時可能需要關注的、與目標標的有關的各個方面,如主體資格、歷史沿革、治理結構、經營情況、主要財產、重大債權債務、涉訴及行政處罰情況等。

(四)重要性原則

針對不同行業、不同企業、不同目標標的要依照風險水平和盡調目的確定調查的重點范圍,了解調查過程中不同資料和信息的重要程度,并根據目標標的的實際情況制定具體的工作方案。

(五)保密性原則

由于盡職調查的參與機構在調查過程中會接觸到被調查方及目標標的的非公開信息和資料,參與調查的人員負有對這些資料和信息保密的義務,避免損害被調查方的合法權益。

03盡職調查的主要方法和流程

(一)盡職調查的主要方法

查閱。查閱是盡職調查的基礎方法,調查方主要是通過查閱被調查方的基礎資料了解該企業的基本信息、法律狀態、日常運行與財務狀況等。

訪談。訪談主要是指通過與被調查方有關的高級管理人員、財務、銷售等部門的相關人員進行對話,從而更為全面地掌握被調查方的基本情況,并可對已有資料進行核實。

列席會議。調查方通過列席被調查方關于本次交易事項的股東會、董事會、總經理辦公會等會議,對被調查方相關決議的真實性、產生過程進行明確,并能夠對被調查方進行本次交易的商業目的進行深入了解。

實地調查。實地考察可以更直觀的對企業的經營管理水平、設備運行情況、安全生產和環境保護情況等進行了解,直接而有效。

信息分析。調查方通過各種方法對收集到的信息、資料等進行分析,提煉實質性內容,從而得出得出結論性意見。

印證。主要是指調查方通過有關機構對被調查方提供的資料、實地調查的結果等真實性進行確定。

(二)盡職調查的主要流程

制定工作計劃。工作計劃主要包括調查目標、調查范圍、工作方式、工作分工、工作時間、工作流程等。

編制和提交盡職調查清單。調查方應根據具體的交易情況編制盡職調查清單,提交給被調查方,并要求被調查方嚴格按照客觀、真實、全面、完整的原則提供清單上所列明的文件資料。清單資料的收集和審查直接關系到盡職調查結果的真實和全面,也就是說,盡調清單的編制是調查流程中最基礎也最重要的一個環節。

收集盡職調查文件。調查方應督促被調查方嚴格按照盡調清單提供資料,包括原件、復印件、傳真件等。同時,對于無對應原件的資料出具書面說明,對于有對應原件的復印件資料應于雙方核對無誤后由被調查方加蓋印章或簽字。

訪談。在對文字性資料進行書面審查后,應在其初步分析的基礎上,結合調查過程中存在的疑點、可通過溝通進行更深入了解的問題編制訪談綱要,并針對各相關人員進行有針對性的問答。

形成盡職調查結論。調查方在整理全部工作底稿的基礎上,根據調查過程中發現的風險制作調查報告,并形成調查結論。

04商業保理項目盡職調查主要內容

(一)基本情況

主體資格。通過查閱被調查方的工商檔案及經營資質,對其設立、變更、存續狀態等,判斷被調查方是否具備合法經營和敘作保理的主體資格。

股權與實際控制人。對股東和實際控制人的調查,是識別關聯交易、防范虛假交易和商業欺詐的重要步驟。保理商應對企業對其股權結構和實際控制人進行調查,實際控制人應披露至國有控股單位或自然人。

獨立性。企業的獨立性通常包括業務獨立性、資產獨立性、人員獨立性、財務獨立性以及機構獨立性。企業的獨立性是該企業將自身利益獨立于控股股東、實際控制人和關聯方,企業如不具備獨立性,控股股東、實際控制人可以輕而易舉地通過關聯交易等手段轉移企業資產、利潤,從而損害債權人或中小股東的利益。故,企業的獨立性是保理商利益得以保障的必要條件。

公司治理有效性。公司治理主要是指企業通過合理的設置“三會一層”的治理架構,實現企業的規范運作。良好的公司治理是各方的合法權益得以保障的重要屏障,保理商在進行盡職調查時應搜集和審閱標的被調查方的公司治理結構和“三會一層”的具體制度,并核查其有效性。

企業及個人信用情況。保理商應充分利用各種途徑和方法去理解基礎交易參與方及其董事、監事、高級管理人員的信用情況。

財務狀況及或有事項。保理商應盡可能的去查閱基礎交易各方最近的審計報告和財務報表,核實其財務報表的真實性和合理性。同時,應對對外擔保、未決訴訟或仲裁等或有事項進行特別關注。

所屬行業及行業發展前景。對特定行業及其發展前景的分析往往是保理商進入新的行業領域的必修課程,這也正式商業保理相對于銀行保理的重要優勢所在。

(二)基礎交易真實性

商業保理在業務辦理過程中,始終面臨著虛假交易、關聯交易、應收賬款重復轉讓、重復質押等風險,對基礎交易真實性的審核可以說是商業保理盡職調查過程中最重要的環節之一。交易真實性往往是通過單據的真實性進行判斷的,在整個交易真實性審查過程中需重點對商業發票、運輸單據、保險單據、包裝單據、原產地證書、檢驗證書、結匯單據、退稅和核銷單證等進行審核,其中發票審核最為常見。

隨著監管手段的豐富,偽造發票的行為已不多見,而且保理商也可直接向稅務局查詢發票真偽。然而發票審核,除了要審核其合法性和真實性外,還需對發票信息進行詳細審核,如收款人與債權人是否一致、貨物描述與基礎交易合同中的貨物描述是否一致、票據金額與基礎交易合同的約定是否一致等。

除通過發票判斷基礎交易的真實性外,運輸單據、保險單據等單據的審核亦會對交易真實性的核查起到有效佐證的效果。如運輸單據的審核,即是對發票審核的一項重要補充,可以通過根據發貨人、收貨人、發貨時間、貨物描述、貨物數量及重量等與發票信息進行核對,通過各單據的相互印證,進一步對基礎交易的真實性作出有效判斷。

(三)應收賬款轉讓合法可行

基礎交易真實、應收賬款合法可轉讓是商業保理業務得以進行的根本。在調查基礎交易真實性的同時,也需要著力調查和判斷應收賬款的合法性。衡量一筆應收賬款是否適合開展商業保理業務,可以從以下幾個方面入手:

可轉讓性。應收賬款對應債權是否完整、有無法律上禁止轉讓的限制等是判斷商業保理業務是否可行的前提。根據《合同法》第79條的規定,除當事人約定情況外,依據合同性質或法律規定不得轉讓的債權,不具有可轉讓性。通常來說,以下債權不得轉讓:(1)以特定身份為基礎的債權,如扶養費請求權、養老金請求權;(2)以特定債權人為基礎的債權,如工資、傷亡補助金等;(3)從權利不得單獨轉讓。

權利的完整性。應收賬款債權轉讓除包括該筆款項的全部債權之外,還應包括在法律許可的范圍內要求債務人依法對債權人行使債權而產生的各項費用和損失給予賠償和補償的權利、在債務人發生破產、清算、被關閉或其他類似的情況下,作為債權人參加清算或其他類似程序的權利、就全部或部分債權進行放棄、給予豁免或延期等權利、從屬于應收賬款的各項擔保權益、實現債權的其他實體性權利和程序性權利,包括但不限于抗辯權、抵銷權、管轄異議、時效抗辯等。

05商業保理項目盡職調查常見問題

盡職調查過程中,調查方的調查結果往往是直接根據被調查方提供的資料而得出的。那么,這個過程就不可避免地會存在被調查方有選擇性地提供資料、對部分資料進行毀損、涂改、調換的可能,基于此,調查方可采取現場抽取部分資料的方式對被調查方提供資料的真實性及完整性進行印證。以現場抽取整套交易單據為例,調查方應注意事項如下:

①可于考察現場臨時提出,不要提前通知客戶。

②單據/文件必須覆蓋交易全流程(招投標程序、商務合同的簽訂、驗收)。

③特別審查商務合同是否有不適合操作保理業務的特殊條款,如不可轉讓、抵銷條款等。

④凡是有差異或不符的情形,一律詢問并記錄。

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